Od momentu nowelizacji art. 28 ust. 1 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (dalej jako: pr.bud.), która weszła w życie w dniu 28 czerwca 2015 roku, treść tego przepisu budziła wątpliwości.
Do czasu nowelizacji art. 28 ust. 1 pr.bud. miał następujące brzmienie:
„Roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31.”
Powołana nowelizacja spowodowała wykreślenie w art. 28 ust. 1 pr.bud. słowa „ostatecznej”, w związku z czym powstała wątpliwość co do tego, czy roboty budowlane można rozpocząć od razu po wydaniu pozwolenia na budowę, czy należy wstrzymać się do momentu, gdy decyzja stanie się ostateczna tzn. od decyzji nie będzie można wnieść odwołania w administracyjnym toku instancji.
W tej kwestii wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z 11 stycznia 2017 roku o sygn. akt II SA/Łd 490/16.
W rozstrzygniętej przez Sąd sprawie została wydana decyzja o pozwoleniu na budowę a inwestor niezwłocznie rozpoczął i zakończył roboty budowlane. W międzyczasie wszczęto postępowanie odwoławcze i w jego wyniku pozwolenie na budowę zostało uchylone. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że zmiana art. 28 pr.bud. nie oznacza, iż można rozpocząć roboty budowlane w momencie gdy pozwolenie na budowę jest jeszcze nieostateczne. Ponadto wskazał na treść § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 roku w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia z którego wynika, iż dziennik budowy, konieczny do rozpoczęcia robót budowlanych, wydaje się dopiero w momencie gdy decyzja o pozwoleniu na budowę staje się wykonalna (a zatem jest również ostateczna).
Decyzja organu odwoławczego została zaskarżona do WSA w Łodzi, albowiem zdaniem skarżącej zgodnie z literalnym brzmieniem art. 28 pr.bud. pozwolenie na budowę nie musi być ostateczne, aby móc rozpocząć roboty budowlane.
W wyroku z 11 stycznia 2017 roku WSA w Łodzi wskazał, że ustawodawca dokonując nowelizacji miał na uwadze przyspieszenie procesu budowlanego, przede wszystkim zakładając, iż nie zostanie wniesione odwołanie od decyzji a inwestor będzie mógł dużo szybciej rozpocząć prace budowlane, a w momencie gdy decyzja uzyska charakter ostateczny nie będzie konieczności rozstrzygania co do robót już wykonanych. Inwestor chcąc przyspieszyć roboty budowlane podejmuje ryzyko, albowiem uchylenie pozwolenia na budowę powoduje konieczność wydania nowej decyzji w tym zakresie.
WSA w Łodzi uznał, iż pomimo wykreślenia w art. 28 pr.bud. słowa „ostatecznej”, zastosowanie znajdą zasady ogólne wyrażone w art. 130 § 1 i § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, zgodnie z którymi decyzja nie ulega wykonaniu przed upływem terminu do wniesienia odwołania, a wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji. Zgodnie z powyższym można uznać, że zapis o ostateczności decyzji wyrażony w art. 28 pr.bud. przed nowelizacją był zbyteczny i nowelizacja w celach porządkujących go wyeliminowała. Ponadto Sąd zgodził się ze stanowiskiem organu odwoławczego, iż dziennik budowy można wydać, gdy decyzja o pozwoleniu na budowę stała się wykonalna.
Podsumowując, aby możliwe było rozpoczęcie robót budowlanych konieczne jest posiadanie ostatecznej (wykonalnej) decyzji o pozwoleniu na budowę i to bez względu na fakt, iż przepisy pr.bud. nie stawiają takiego wymogu, albowiem wynika to z art. 130 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz aktów wykonawczych do pr.bud.